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1什么是掛靠?
施工企業掛靠是指沒有相應資質的個人或法人利用其他企業的資質,并以被掛靠人的名義參與投標、訂立合同、辦理施工手續、從事施工等的行為。
2掛靠簽訂的承包合同的效力?
因掛靠行為損害了社會公共利益,同時違反法律禁止性強制性規定,因此,依據《合同法》第52條,通過掛靠簽訂的承保合同無效。《建設工程施工合同司法解釋》第1條也對此進行了規定,“建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:
(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
中企納川建筑集團
3掛靠對被掛靠人的法律風險:
民事責任風險:
對掛靠人:
掛靠合同無效,掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔對掛靠人沒有約束力;
對發包人:
依據《建筑法》第66條、《建設工程施工合同司法解釋二》第4條,對于工程不符合質量標準造成的發包人損失,與掛靠人承擔連帶責任;
對分包或轉包承包人:
依據《建設工程施工合同司法解釋》第26條,掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的,被掛靠人對工程款承擔連帶責任;
對材料設備供應商:
掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同,一般因構成表見代理,由被掛靠人承擔合同責任。如果合同相對方明知掛靠的,被掛靠人承擔補充責任;
對農民工工資:
依據《保障農民工工資支付條例》第36條,建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位,導致拖欠農民工工資的,由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程,導致拖欠農民工工資的,由施工單位清償。
對農民工工傷保險:
依據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條,個人掛靠其他單位對外經營,其聘用的人員因工傷亡的,被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
行政責任風險:
1依據《建筑法》第66條,建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
2依據《建設工程質量管理條例》第61條,違反本條例規定,勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款;對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
3掛靠單位一般對施工過程中的安全管理、環保管理等缺失,可能會導致安全生產監督管理局、環保局等行政主管部門的處罰。
4為了規避監管,掛靠單位與被掛靠單位之間會出現頻繁的資金往來,在稅務方面存在很大漏洞,也會導致稅務局等主管部門的處罰。
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